XIII. Übriges Verwaltungsrecht
33 Grundbuch
Die flächenmässige Aufteilung eines selbstständigen und dauernden Bau-
rechts unter Mitwirkung der Parteien des Dienstbarkeitsvertrags führt
zu einem zusätzlichen dinglichen Recht, welches für die Mindestdauer
von 30 Jahren zu begründen ist.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. März
2019, in Sachen Ortsbürgergemeinde A., B. AG und C. AG gegen
Departement Volkswirtschaft und Inneres (WBE.2018.250).
3.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen die Eintragung des ab-
gewiesenen Rechtsgeschäfts. Sie berufen sich im Wesentlichen
darauf, dass die flächenmässige Aufteilung eines Baurechtsgrund-
stücks entsprechend der Berner Grundbuchpraxis zulässig sei. Zwar
könnten selbstständige und dauernde Baurechte nicht wie Liegen-
schaften parzelliert werden, hingegen könne eine Aufteilung im
Rahmen einer formgültigen Abänderung des Dienstbarkeitsvertrags
erfolgen. Die flächenmässige Aufteilung eines selbstständigen und
dauernden Baurechts bedürfe nebst Messurkunde und Situationsplan
zur Planänderung eines öffentlich beurkundeten Vertrags, an wel-
chem mindestens die baurechtsbelastete und die baurechtsberechtigte
Partei mitwirkten. Für die Zulässigkeit entsprechender Aufteilungen
plädierten insbesondere der langjährige Grundbuchverwalter des
Grundbuchamts Thun-Oberland, Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli, sowie
dessen Nachfolger Adrian Mühlematter.
4. - 5. (...)
6.
6.1.
Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB bezeichnet die in das Grundbuch
aufgenommenen selbstständigen und dauernden Rechte als Grund-
stücke im Sinne des Gesetzes. Gemäss Art. 655 Abs. 3 ZGB kann
eine Dienstbarkeit an einem Grundstück als selbstständiges und
dauerndes Recht in das Grundbuch aufgenommen werden, wenn sie
weder zugunsten eines berechtigten Grundstücks noch ausschliess-
lich zugunsten einer bestimmten Person errichtet ist (Ziff. 1) und auf
wenigstens 30 Jahre auf unbestimmte Zeit begründet ist
(Ziff. 2). Als solches kann es Gegenstand des Rechtsverkehrs, insbe-
sondere Belastungsobjekt von beschränkten dinglichen Rechten wie
Dienstbarkeiten und Grundpfandrechten sein, sofern es Sachherr-
schaft vermittelt (LORENZ STREBEL/HERMANN LAIM, in: Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch II [BSK-ZGB II], Art. 457-977 ZGB,
5. Auflage, 2015, Art. 655 N 11 mit Hinweisen). Dies gilt
insbesondere für das Baurecht (vgl. Art. 779 Abs. 3 ZGB).
Das Bundesgericht führte in einem Urteil vom 19. Mai 1992
aus, es sei anerkannt, dass die selbstständigen und dauernden Rechte
durch diese gesetzgeberische Fiktion nicht zu Grundstücken, d.h. zu
Sachobjekten gemacht würden, an denen Eigentum begründet wer-
den könnte; die Bestimmungen über die Grundstücke könnten dem-
gemäss nur analog auf sie angewendet werden, indem den Besonder-
heiten ihres Charakters als Dienstbarkeitsrechte Rechnung getragen
werde (BGE 118 II 115, Erw. 2 mit Hinweisen). Unter Verweis auf
die grundsätzlich fehlende Sachqualität lehnt die herrschende Lehre
eine Parzellierung bzw. Teilung selbstständiger und dauernder
Rechte ab (vgl. PETER LIVER, Die Grunddienstbarkeiten, in: Kom-
mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1980
[ZK-LIVER], Art. 743 N 13 f.; ADRIAN MÜHLEMATTER, Teilung und
Vereinigung von Grundstücken, in: BN 2017, S. 36 f.).
6.2.
6.2.1.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Konstruktion der Auf-
teilung bzw. Abänderung des ursprünglichen Baurechts LIG
Nr. 4143-1 in ein reduziertes Baurechtsgrundstück LIG Nr. 4143-1
sowie in ein neues Baurechtsgrundstück LIG Nr. 4143-5 [...] nicht
eintragungsfähig. Soweit sich die Vorinstanz damit auf die fehlende
Sachqualität des selbstständigen und dauernden Baurechts beruft,
überzeugt ihre Argumentation nur beschränkt. Die Einräumung eines
selbstständigen und dauernden Rechts zu Gunsten der Beschwerde-
führerin 3 erfolgt - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vor-
bringen - entsprechend ihrer Vorstellung nicht einseitig durch die
Beschwerdeführerin 2 als Baurechtsnehmerin. Im Hinblick auf die
Beteiligung der Grundeigentümerin und Baurechtsgeberin ist anzu-
nehmen, dass die Vertragsparteien eine Abänderung des ursprüng-
lichen Dienstbarkeitsvertrags (unter Einbezug einer weiteren Partei)
beabsichtigten. Dies ist insbesondere naheliegend, da die Vertrags-
parteien den ursprünglichen Baurechtsvertrag zum integrierenden
Bestandteil des neuen Dienstbarkeitsvertrags erklärten und der Be-
schwerdeführerin 3 obligatorische Verpflichtungen wie die Bau-
rechtszinsverpflichtung (teilweise) überbunden werden sollten.
6.2.2.
Die Verlegung der Baurechtsfläche und Flächenveränderungen
in Form der Ausweitung Verkleinerung der Baurechtsfläche
können anerkanntermassen durch eine Änderung des Dienstbarkeits-
vertrags bewirkt werden (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER/MATHIAS
KUSTER, Die Grundstücksgeschäfte, Zürich/Basel/Genf 2016,
Rz. 516, 1556 ff.). In diesem Zusammenhang können im Grundbuch
- wie die Vorinstanz zu Recht ausführt - insbesondere Teil-
löschungen des ursprünglichen Baurechtsgrundstücks (im Sinne
einer Flächenverkleinerung) erfolgen. Auch Erweiterungen der
Baurechtsparzelle können auf diesem Weg vereinbart werden (vgl.
Nachtrag zum Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli).
Die Vertragsparteien haben sich indessen nicht für eine (aner-
kanntermassen zulässige) Flächenverschiebung der aneinander-
grenzenden Baurechtsparzellen (der Beschwerdeführerinnen 2 und 3)
entschieden; vielmehr möchten sie für die ungenutzte Teilfläche von
SDR Nr. 4143-1 ein selbstständiges und dauerndes Baurecht aus-
scheiden (SDR Nr. 4143-5). Dieses soll der Beschwerdeführerin 3
zustehen, welche als Drittpartei in das Baurechtsverhältnis zwischen
den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eintritt. Aus den Akten geht
nicht schlüssig hervor, welche Motive gegen eine flächenmässige
Verkleinerung von SDR Nr. 4143-1 und eine Vergrösserung von SDR
Nr. 4143-2 sprachen.
6.2.3.
Nach der bernischen Grundbuchpraxis kann auch die flächen-
mässige Aufteilung eines Baurechtsgrundstücks durch eine formgül-
tige Abänderung des bisherigen Dienstbarkeitsvertrags erfolgen (vgl.
Handbuch für den Verkehr mit den Grundbuchämtern und die
Grundbuchführung der bernischen Justiz-, Gemeinde- und Kirchen-
direktion, Ziff. 3.7, S. 39; MÜHLEMATTER, a.a.O., S. 37). Damit hat
auch diese Praxis ihren Anwendungsbereich bei der Abänderung von
Dienstbarkeitsverträgen unter Beteiligung des Baurechtsgebers. Die
Vorinstanz erwähnte die Möglichkeit der Teillöschung des ursprüng-
lichen Baurechts und der Neuerrichtung eines Baurechts auf der frei-
gegebenen Teilfläche. So so dürfte bei der Abänderung des ur-
sprünglichen Dienstbarkeitsvertrags kein Widerspruch zum Grund-
satz der Unteilbarkeit von Dienstbarkeiten (ZK-LIVER, Art. 730
N 47) entstehen, wenn Baurechtsgeber und -nehmer eine Aufteilung
eines Baurechtsgrundstücks vereinbaren. Auch Art. 25 Abs. 1 VAV
spricht von der Teilung flächenmässig ausgeschiedener selbstständi-
ger und dauernder Rechte. Diesbezüglich berufen sich die Be-
schwerdeführerinnen zu Recht auf Art. 19 OR, wonach der Inhalt
eines Baurechtsvertrags unter Beachtung des sachenrechtlichen
Typenzwangs festgestellt werden kann (vgl. Nachtrag zum Kurzgut-
achten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli; CHRISTINA SCHMID-
TSCHIRREN, Numerus clausus - Bemerkungen zum sachenrecht-
lichen Typenzwang, in: BN 2014, S. 444). Insoweit ist insbesondere
nicht zwingend, dass (einseitig durch den Baurechtsnehmer) ein
Unterbaurecht errichtet wird (in ZK-LIVER, Art. 743 N 14, als
rechtliches Mittel der Parzellierung des Baurechtsgrundstücks
bezeichnet). In der Kommentierung von PETER LIVER wird die
Teilung bzw. Parzellierung eines Baurechts im Hinblick auf die
Befugnisse des Baurechtsnehmers abgelehnt, nicht jedoch die
Änderung des Dienstbarkeitsvertrags (vgl. ZK-LIVER, Art. 743
N 13 f.).
6.3.
6.3.1.
Weder die Literatur noch die angesprochene Berner Praxis
äussern sich zu den Voraussetzungen und Konsequenzen einer
flächenmässigen Aufteilung eines selbstständigen und dauernden
Baurechts. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass die vereinbarte
Aufteilung des Baurechts zur Errichtung eines neuen selbstständigen
und dauernden Rechts führt. Insoweit ist - in Bezug auf den vorlie-
genden Fall - wesentlich, welche Bedeutung Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2
ZGB zukommt, wonach dieses auf wenigstens 30 Jahre zu begründen
ist.
6.3.2.
Im Gegensatz zu Verschiebungen und Flächenveränderungen
des Baurechtsgrundstücks, wo kein zusätzliches dingliches Recht er-
richtet wird, geht eine flächenmässige Aufteilung mit der Errich-
tung eines zusätzlichen (selbstständigen und dauernden) Baurechts
einher. (...)
6.3.3.
Vorliegend wurde das bestehende Baurecht (SDR Nr. 4143-1)
für die Dauer von 50 Jahren, d.h. bis 16. Mai 2038, vereinbart.
Dessen Verlängerung ist im Rahmen der Abänderung des Dienstbar-
keitsvertrags nicht vorgesehen. Nach der Vorstellung der Vertragspar-
teien soll das der Beschwerdeführerin 2 zustehende Baurecht
flächenmässig verkleinert und auf der freigegebenen Fläche ein wei-
teres selbstständiges und dauerndes Baurecht (zu Gunsten der Be-
schwerdeführerin 3) begründet werden, letzteres für die (Rest-)Dauer
von ca. 20 Jahren. Bei der blossen Verlängerung eines selbststän-
digen und dauernden Baurechts, d.h. der Fortsetzung des bisherigen
Rechtsverhältnisses, müsste die Mindestdauer von Art. 655 Abs. 3
Ziff. 2 ZGB nicht beachtet werden (vgl. STEPHAN SPYCHER, in:
STEPHAN WOLF [Hrsg.], Dienstbarkeiten im Wandel - von Weg und
Steg zum Energie-Contracting, INR - Institut für Notariatsrecht und
Notarielle Praxis, Band/Nr. 16, Bern 2014, S. 125). Hingegen führt
die Aufteilung eines Baurechtsgrundstücks zur Errichtung eines wei-
teren selbstständigen und dauernden Rechts (vorliegend SDR
Nr. 4143-5). Dem Privatgutachter kann nicht gefolgt werden, wenn
dieser ausführt, dass keine formelle Parzellierung erfolge, und
darauf verweist, das bestehende Baurecht sei seinerzeit auf eine
Dauer von über 30 Jahren begründet worden (vgl. Nachtrag zum
Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Diesbezüglich ist
zwischen der Abänderung und der Begründung eines selbstständigen
und dauernden Rechts zu differenzieren. Die vereinbarte Aufteilung
des Baurechtsgrundstücks (unter Einbezug einer weiteren Partei in
den Dienstbarkeitsvertrag) würde zu einer Umgehung der Bestim-
mungen über die Mindestdauer von selbstständigen und dauernden
Rechten führen (zur Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters vgl.
hinten Erw. 6.5).
Ob diese Problematik nicht besteht, wenn ein Baurechtsgrund-
stück durch einen neu angelegten Weg flächenmässig aufgeteilt wird,
muss vorliegend nicht geklärt werden (vgl. Kurzgutachten von Prof.
Dr. iur. Roland Pfäffli). Ergänzend ist jedoch festzuhalten, dass sich
die Aufteilung einer Liegenschaft durch eine Wegparzelle (und die
gemäss Art. 974a ZGB damit verbundene Bereinigung der Dienst-
barkeiten) nicht mit der beabsichtigten Aufteilung bzw. Begründung
eines selbstständigen und dauernden Baurechts vergleichen lässt.
Mit der Revision des Immobiliarsachenrechts (in Kraft getreten
am 1. Januar 2012) wurde die Mindestdauer von selbstständigen und
dauernden Rechten auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Botschaft zur
Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register-Schuld-
brief und weitere Änderungen im Sachenrecht] vom 27. Juni 2007,
07.061, in: BBl 2007 5304). Insoweit berufen sich die Be-
schwerdeführerinnen vergeblich auf eine fehlende gesetzliche
Grundlage (zur Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters vgl. hin-
ten Erw. 6.5). Die Rechtfertigung für die Mindestdauer kann mitunter
in der Belastbarkeit als Grundstück gesehen werden (vgl. PETER R.
ISLER/DOMINIQUE GROSS, in: BSK-ZGB II, Art. 779 N 30; JÜRG
SCHMID, in: BSK-ZGB II, Art. 943 N 18, 20). Die Vorinstanz ver-
weist diesbezüglich zu Recht auf Bedürfnisse des Investitions-
schutzes. Unabhängig davon erscheint fraglich, ob seitens von ge-
werblichen Baurechtsnehmern ein praktisches Bedürfnis besteht,
selbstständige und dauernde Baurechte für eine Dauer von unter
30 Jahren errichten zu können (zu üblicherweise definierten Dauern
vgl. URS BÜRGY/ADRIAN FRITZ/MARC HENDRY, Der Baurechtsver-
trag und seine Komplexität, in: SREJ 15/2017, S. 36).
Dieselbe Problematik würde sich im Übrigen auch bei der Er-
richtung eines selbstständigen und dauernden Unterbaurechts stellen:
Dessen Dauer dürfte einerseits diejenige des bestehenden Baurechts
nicht überschreiten und andererseits wäre es auf wenigstens 30 Jahre
zu begründen (vgl. ISLER/GROSS, a.a.O., Art. 779 N 36 f.; Kurzgut-
achten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli; Nachtrag zum Kurzgutach-
ten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli).
6.4.
Von den Beschwerdeführerinnen herangezogene Vergleichsfälle
können zu keiner anderen Beurteilung führen. Dies betrifft insbeson-
dere eine mögliche Parzellierung eines (Baurechts-)Grundstücks
im Rahmen von öffentlich-rechtlichen Enteignungen bzw. diesbezüg-
licher rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen. In diesem Zusammen-
hang erwähnte Verbreiterungen von Strassenparzellen sind nicht ver-
gleichbar, denn hier entsteht kein zusätzliches selbstständiges und
dauerndes Baurecht zu Gunsten eines Dritten (vgl. Kurzgutachten
von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Schliesslich handelt es sich beim
Beispiel LIG D./183-1 nach Darstellung der Vorinstanz um eine
flächenmässige Erweiterung eines Baurechtsgrundstücks, welche an-
erkanntermassen zulässig ist (vgl. vorne Erw. 6.2.2).
6.5.
Es kann somit festgehalten werden, dass die vereinbarte Auftei-
lung des Baurechtsgrundstücks nicht eintragungsfähig ist. Für die
Aufnahme einer neuen Baurechtsparzelle ins Grundbuch würde
vorausgesetzt, dass die Vertragsparteien für diese eine Mindestdauer
von 30 Jahren vorsähen.
Das Grundbuchamt prüft, gestützt auf die mit der Anmeldung
eingereichten weiteren Belege, ob die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Eintragung in das Hauptbuch erfüllt sind (Art. 83 Abs. 1
GBV). Insbesondere zu prüfen hat es die Verfügungsberechtigung
der anmeldenden Person (Art. 83 Abs. 2 lit. c GBV) sowie die
Rechtsgrundausweise, insbesondere deren Form (lit. g; vgl. dazu
BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Die Änderung von Dienstbarkeiten -
ausgewählte Fragen, in: BN 2013, S. 131 f.). Bei der Mindestdauer
für selbstständige und dauernde Rechte gemäss Art. 655 Abs. 3
Ziff. 2 ZGB handelt es sich um eine zwingende Bestimmung, ohne
deren Einhaltung kein Hauptbuchblatt angelegt werden darf (vgl.
Art. 22 GBV). Bei der vereinbarten Aufteilung der Baurechtsparzelle
erscheint die Aufnahme des neu auszuscheidenden Baurechtsgrund-
stücks und damit dessen (Mindest-)Dauer objektiv und subjektiv we-
sentlich (in diesem Sinne: Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 25. Oktober 2002, Erw. 2c/ee, in: ZBGR 86/2005,
S. 294; vgl. auch BRÜCKNER/KUSTER, a.a.O., Rz. 1536). Insoweit
unterscheidet sie sich von der blossen Eintragung einer Bau-
rechtsdienstbarkeit, welche grundsätzlich nicht von der Möglichkeit
abhängt, diese im Zeitpunkt der Eintragung danach als selbst-
ständiges und dauerndes Recht ins Grundbuch aufzunehmen (vgl.
§ 22 Abs. 1 GBV, wonach die Aufnahme auf schriftliches Begehren
der berechtigten Person erfolgt; STREBEL/LAIM, a.a.O., Art. 655
N 10; SCHMID, a.a.O., Art. 943 N 19 ff.).
Die gegenteilige Auffassung des privaten Rechtsgutachters
gründet darin, dass dieser in unzutreffender Weise annimmt, die
Mindestdauer für selbstständige und dauernde Rechte sei für die neu
auszuscheidende Baurechtsparzelle unbeachtlich (vgl. Nachtrag zum
Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli).
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